L’art. 3, comma 105 della L. 350/2003 ha introdotto all’interno del Testo Unico della maternità e della paternità (D.lgs 151/2001) l’art. 42 bis che disciplina l’assegnazione temporanea presso altra sede per coloro i quali hanno figli inferiori ai tre anni di età
Pur essendo previsto nelle operazioni di assegnazione provvisoria la precedenza per chi si trova in siffatta situazione, dobbiamo evidenziare che l’istituto dell’assegnazione temporanea è fattispecie diversa e che esula dalle operazioni di mobilità annuale.
Infatti, tale richiesta può essere inoltrata, anche durante l’anno scolastico e al di là della tempistica prevista dalla annuale ordinanza delle assegnazioni provvisorie.
Il personale della scuola, quindi, può chiedere di essere assegnato temporaneamente, per un periodo non superiore a 3 anni, a una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione in cui l’altro genitore svolge attività lavorativa.
Condizione essenziale per l’accoglimento della richiesta è che nella provincia\regione in questione sia presente un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva. Ciò significa, ad esempio, che il docente titolare sul ruolo della scuola primaria non potrà richiedere\ottenere l’assegnazione provvisoria su un posto di scuola dell’infanzia in quanto la posizione retributiva non è la medesima. Infatti, tale presupposto risulta imprescindibile per il rilascio del provvedimento di assegnazione. Nel caso in cui mancasse il suddetto presupposto, il diniego si configurerebbe come un atto vincolato.
Inoltre, vi deve essere l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione (nel caso della scuola dei relativi uffici scolastici provinciali) e l’eventuale dissenso, limitato a casi o esigenze eccezionali, deve essere motivato in accordo con i principi di correttezza e buona fede che devono informare l’azione della pubblica amministrazione. L’istanza di assegnazione temporanea dovrà, infatti, essere presentata sia all’amministrazione di provenienza, al fine del rilascio del nulla osta al trasferimento, sia all’amministrazione di destinazione che dovrà accogliere l’istanza in oggetto.
L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda. Secondo la Giurisprudenza dominante, l’art. 42 bis configura in capo al lavoratore richiedente un diritto soggettivo non assoluto e incomprimibile, ovvero, “diritto condizionato”, quello che la giurisprudenza amministrativa in materia qualifica come “interesse legittimo” cedevole di fronte a riconosciute superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione, identificabili con il buon andamento del servizio (Tar Lazio-Roma, sez. I quater, 22.3.2007, n. 2488). In altri termini, si tratta di un diritto che deve però essere valutato alla luce dell’esigenze organizzative della pubblica amministrazione.
La norma è stata recentemente oggetto di importantissima modifica che rende ancora più ristretto lo spatium deliberandi del dissenso che la pubblica amministrazione può opporre rispetto all’assegnazione temporanea
L’art. 14, comma 7, della Legge 7 agosto 2015, n. 124, in vigore dal 28.8.2015, ha infatti modificato il primo comma dell’art. 42-bisinserendo, in coda all’inciso “L’eventuale dissenso deve essere motivato” già contenuto nella vecchia formulazione della norma, il seguente: “e limitato a casi ed esigenze eccezionali”.
La modifica, che bilancia in maniera evidente a favore del lavoratore la ponderazione di interessi che il datore di lavoro può compiere nel momento in cui individua ostacoli all’esercizio della prerogativa di riunione del nucleo familiare che la disposizione tende a favorire, pertanto, comporta non solo che la motivazione dovrà essere seria, ragionevole e verificabile e non mera formula di stile (ex plurimis: Trib. di Roma, ord. Coll. 8/8/2013), ma che dovrà anche esprimere esigenze realmente eccezionali, tali da giustificare il sacrificio dell’interesse, anch’esso costituzionalmente protetto, ma oggi certamente preponderante, alla tutela del nucleo familiare, e non potrà più essere identificato col mero disagio, ma con l’effettivo vero e proprio pregiudizio all’attività della pubblica amministrazione.
MODALITÀ DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA
La presentazione è subordinata, dal punto di vista soggettivo, alla sussistenza dei seguenti presupposti:
- che l’istante sia docente, educatore o A.T.A. con contratto a tempo indeterminato;
- che l’istanza venga inoltrata prima del compimento del terzo anno di vita del figlio;
- che l’istante sia in possesso della professionalità corrispondente al posto da ricoprire (nel senso che, ad es., chi ha conseguito l’abilitazione all’insegnamento nella scuola dell’infanzia, non potrà richiedere l’assegnazione temporanea nella primaria, ecc.).
Dal punto di vista oggettivo, altresì, l’accoglimento dell’istanza è subordinato alla verifica della sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva ed all’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione. L’istanza, per questo, andrà inoltrata sia all’Ambito Territoriale provinciale della o delle province presso cui si intende essere assegnati che a quello di titolarità per il rilascio del nulla osta.
L’Istanza, infine, dovrà essere corredata da:
- dichiarazione sostitutiva di certificazione dello stato di famiglia (a firma dell’istante);
- dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (a firma del coniuge) che attesti l’attività esercitata e la provincia in cui viene svolta (in alternativa, può essere presentata dichiarazione a firma del datore di lavoro).